近日，市場監(jiān)管總局就《商業(yè)秘密保護規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)公開征求意見。《征求意見稿》擬對侵犯商業(yè)秘密行為方式進行細化，并明確了包括商業(yè)秘密界定、侵犯商業(yè)秘密行為、對涉嫌侵犯商業(yè)秘密行為的查處、法律責任等關于商業(yè)秘密保護的重要內(nèi)容。其中最為引人注目的是，擬對客戶名單作為商業(yè)秘密保護的情形予以明確。
據(jù)悉，市場監(jiān)管總局此次公布《征求意見稿》，其主要目的是為銜接去年正式公布實施的反不正當競爭法，對于法律規(guī)定進行更進一步細化，提高其可操作性。意見建議反饋截止時間為2020年10月18日。
細化商業(yè)秘密要件
有效銜接現(xiàn)行法律
《征求意見稿》擬對商業(yè)秘密最重要的三個構成要件，即不為公眾所知悉、商業(yè)價值、采取相應保密措施予以界定和細化。其中，不為公眾所知悉是指該信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉或者不能從公開渠道容易獲得。
但是具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：該信息已經(jīng)在國內(nèi)外公開出版物或者其他媒體上公開披露或者已經(jīng)通過公開的報告會、展覽等方式公開;該信息已經(jīng)在國內(nèi)外公開使用;該信息為其所屬領域的相關人員普遍掌握的常識或者行業(yè)慣例;該信息無需付出一定的代價而容易獲得或者從其他公開渠道可以獲得;僅涉及產(chǎn)品尺寸、結(jié)構、部件的簡單組合等內(nèi)容信息，進入公開領域后相關公眾可通過觀察、測繪、拆卸等簡單方法獲得。申請人提交的技術查新報告、檢索報告、公開渠道查詢商業(yè)信息的資料等與涉案信息不構成實質(zhì)上相同的，可以推定該信息“不為公眾所知悉”，有相反證據(jù)證明的除外。
同時，《征求意見稿》還擬針對反向工程等不構成侵犯商業(yè)秘密的情形予以明確。反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關技術信息，但是接觸、了解權利人或持有人技術秘密的人員通過回憶、拆解終端產(chǎn)品獲取權利人技術秘密的行為，不構成反向工程。通過反向工程等類似方式獲得商業(yè)秘密的，不屬于侵犯商業(yè)秘密行為;但商業(yè)秘密或者產(chǎn)品系通過不正當手段獲得、或違反保密義務的反向工程除外。
據(jù)市場監(jiān)管總局價格監(jiān)督檢查和反不正當競爭局相關負責人介紹，修訂《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》是與2019年修訂的反不正當競爭法有關商業(yè)秘密保護的內(nèi)容保持一致的內(nèi)在要求。2017年、2019年兩次修訂反不正當競爭法，對商業(yè)秘密保護條款進行修改完善，其中進一步完善商業(yè)秘密的定義，明確了侵犯商業(yè)秘密的情形，擴大了侵犯商業(yè)秘密行為的主體范圍，等等。為貫徹落實修改后的反不正當競爭法，需要在《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》的基礎上，對商業(yè)秘密保護的相關規(guī)定進行修改完善，細化相關法律規(guī)定，增強法律的適用性。
大力保護客戶名單
破解企業(yè)維權難題
當前，制造業(yè)企業(yè)、外貿(mào)公司普遍存在銷售人員擅自持有客戶名單、擅自入股同行獲利、擅自成立同行業(yè)搶客戶、擅自飛單低價銷售、擅自跳槽侵權等現(xiàn)象，企業(yè)面臨舉證難、取證難、成本高、周期長、維權難、訴訟難、執(zhí)行難等種種困難，如果不能通過強制規(guī)定進行管控，那么銷售人員、管理人員有恃無恐，打擊侵犯商業(yè)秘密行為也會困難重重。
因此，《征求意見稿》擬規(guī)定，權利人經(jīng)過商業(yè)成本的付出，形成了在一定期間內(nèi)相對固定的且具有獨特交易習慣等內(nèi)容的客戶名單，可以獲得商業(yè)秘密保護。
客戶名單一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內(nèi)容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段。
來自天津市市場監(jiān)管委的何茂斌提出，在商業(yè)秘密侵權案件中，權利人與侵權人往往具有一定的關聯(lián)點。通常是權利人掌握商業(yè)秘密的員工離職后到侵權人處就職，該員工原來的工作內(nèi)容、觸秘范圍等情況可以作為界定秘密點的事前參考，這樣可以有的放矢，事半功倍。案件后期還要和在侵權人處現(xiàn)場檢查所獲得的證據(jù)相結(jié)合，只有在現(xiàn)場突擊檢查中獲得相關載體證據(jù)的信息才能作為最后結(jié)案階段的秘密點。
擔任多家上市公司與高新技術企業(yè)商業(yè)秘密保護顧問的資深業(yè)內(nèi)人士孫家恩認為，當前，企業(yè)的客戶名單，成為制造業(yè)企業(yè)、外貿(mào)企業(yè)的“命根子”，許多客戶名單通過參加交易會、展會等渠道來獲得，也投入人力物力財力與時間從互聯(lián)網(wǎng)匯集方式而獲得，有的成為簽約、交易客戶，有的因為沒有交易而成為未來潛在客戶，從商業(yè)價值考慮，通過商業(yè)秘密保護的客戶名單不應是形成了在一定期間內(nèi)相對固定的且具有獨特交易習慣。因此，他建議對“客戶名單”的定義修改為“權利人的客戶名單，應當通過商業(yè)成本的付出而獲得的”。
增加材料提交要求
規(guī)范相應執(zhí)法程序
在對涉嫌侵犯商業(yè)秘密行為的查處方面，《征求意見稿》擬增加對權利人提交材料的要求、委托鑒定、案件中止等內(nèi)容，明確了證據(jù)保全中的查封、扣押等情形，進一步規(guī)范了相應的執(zhí)法程序，方便一線執(zhí)法人員進行辦案實踐。
《征求意見稿》擬規(guī)定，權利人認為其商業(yè)秘密受到侵害，向市場監(jiān)督管理部門舉報侵權行為時，應當提供其擁有的商業(yè)信息符合商業(yè)秘密的法定條件，以及其商業(yè)秘密被侵犯等證明材料。
認定商業(yè)秘密符合法定條件的材料，包括但不限于下列情形：商業(yè)秘密的研發(fā)過程和完成時間;商業(yè)秘密的載體和表現(xiàn)形式、具體內(nèi)容等不為公眾所知悉;商業(yè)秘密具有的商業(yè)價值;對該項商業(yè)秘密所采取的保密措施。
權利人提交以下材料之一的，視為其已提供初步證據(jù)合理表明其商業(yè)秘密被侵犯：有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且涉嫌侵權人使用的信息與權利人的商業(yè)秘密實質(zhì)上相同;有證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且保密設施被涉嫌侵權人以不正當手段破壞;有證據(jù)表明商業(yè)秘密已被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險;權利人提交了與該案相關的民事訴訟、刑事訴訟或其他法定程序中所形成的陳述、供述、鑒定意見、評估報告等證據(jù)，用于合理表明其商業(yè)秘密被侵犯;有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。
對此，北京大成律師事務所律師魏士廩分析認為，這些規(guī)定是對反不正當競爭法新增條款內(nèi)容的回應。除反不正當競爭法規(guī)定證據(jù)之外，其他能夠起到初步證明商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯的也可以作為材料提交。相比訴訟，向市場監(jiān)管部門舉報侵權作為更加靈活便捷的救濟手段，介入行政干預進行查處，可以及時協(xié)助權利人維護權益。因此，對于商業(yè)秘密的保護力度更加增強。
明確雙方舉證責任
實行舉證責任倒置
《征求意見稿》擬對業(yè)內(nèi)高度關注的認定商業(yè)秘密侵權行為的舉證責任問題予以明確：權利人能證明涉嫌侵權人所使用的信息與自己主張的商業(yè)秘密實質(zhì)上相同，同時能證明涉嫌侵權人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而涉嫌侵權人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，市場監(jiān)督管理部門可以根據(jù)有關證據(jù)，認定涉嫌侵權人存在侵權行為。
據(jù)悉，我國目前商業(yè)秘密侵權案件權利人勝訴率普遍不高，其中一個很重要原因是，商業(yè)秘密案件中權利人舉證難度較大。反不正當競爭法修訂前，在商業(yè)秘密侵權案件中，舉證責任基本都由商業(yè)秘密權利人完成。
對此現(xiàn)象，修訂后的反不正當競爭法規(guī)定，在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。這種舉證責任倒置的做法，一定程度上減輕了商業(yè)秘密權利人的舉證責任。
魏士廩認為，《征求意見稿》的這條規(guī)定明確和細化了舉證責任的分配原則，與反不正當競爭法第三十二條相銜接。依本條所述，權利人需證明涉嫌侵權人所使用的信息與自己主張的商業(yè)秘密實質(zhì)相同且侵權人有獲取商業(yè)秘密的條件，即初步證據(jù)要求后，舉證責任便在涉嫌侵權人一方，涉嫌侵權人不能提供或拒絕提供自身合法獲得或使用證據(jù)的，市場監(jiān)督管理部門可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定侵權。